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Mansioni superiori o inferiori. Come comportarsi. PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Mercoledì 08 Gennaio 2014 07:34

Il dipendente può legalmente rifiutarsi di svolgere le mansioni superiori attribuitegli dal dirigente dell’ufficio e può ricusare di espletare quelle inferiori assegnategli? Come? Cosa succede se il dipendente rifiuta?

 

La problematica oggetto di rivisitazione è particolarmente delicata, poiché coinvolge situazioni di grave difficoltà per l’ufficio pubblico. L’interrogativo che può essere qui formulato risiede nello stabilire se il dipendente possa legittimamente rifiutarsi di espletare le mansioni superiori o inferiori attribuitegli dal superiore o dal dirigente e cosa succeda nel caso in cui questi ricusi di espletarle.

IL RIFIUTO DEL DIPENDENTE

È stato stabilito che il dipendente ha la possibilità di rifiutarsi di svolgere mansioni che non gli competano (v. Trib. Milano, sez. lav., 9 luglio 2003, che ha ammonito che l’inosservanza degli obblighi del lavoratore non si limita al rifiuto di adempimento di disposizioni impartite dai superiori, ma implica necessariamente anche qualsiasi altro comportamento, atto a pregiudicare l’esecuzione del corretto svolgimento delle disposizioni nel quadro dell’organizzazione aziendale, con conseguente decretazione della legittimità della sanzione disciplinare irrogata al dipendente che si sia sottratto ad accertamenti sanitari stabiliti dal datore per il controllo dell’idoneità psico-fisica del lavoratore stesso, avuto riguardo alle mansioni da assegnargli, accertamenti giustificati sia da esigenze di servizio che da esigenze di tutela della salute del prestatore di lavoro, che ne consentano l’applicazione a compiti confacenti al proprio stato fisio-psichico).

Conforme: T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 12 marzo 2008, n. 578 (che richiama T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 dicembre 2006, n. 1659)

“La P.A. è tenuta a erogare la retribuzione corrispondente alle mansioni superiori solo quando una norma speciale consenta tale assegnazione e la connessa maggiorazione retributiva. Tanto, peraltro, non integra una compressione dei diritti del dipendente pubblico, il quale, lungi dal dover subire atti contrastanti con il suo status giuridico ed economico, ben può reagire all’utilizzazione illegittima, da parte della P.A., in mansioni superiori alla qualifica rivestita, utilizzando i rimedi anche giurisdizionali che l’ordinamento gli mette a disposizione”.

Il dipendente, però, potrebbe scegliere di non opporsi, decidendo di incamerare la giusta retribuzione dovutagli.

Conforme: Trib. Benevento, sez. lav., 21 febbraio 2008 (che richiama Corte Cost., sent. n. 115/2003 e Cass., sez. lav., 11 dicembre 2007, n. 25837)

“L’art. 36 Cost. è applicabile anche nell’ambito del pubblico impiego, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato. Correlativamente, anche in tale ambito non assume rilevanza ostativa, a norma dell’art. 2126 c.c., l’illegittimità dei provvedimenti di assegnazione del dipendente a mansioni diverse e superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza”.

Contra: T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater, 22 gennaio 2008, n. 434

“È inapplicabile, al rapporto di pubblico impiego, l’art. 13, L. 300/1970, c.d. Statuto dei lavoratori, nella parte in cui prevede, nel concorso di determinate circostanze, il definitivo conferimento, al lavoratore, della qualifica propria delle mansioni svolte di fatto e questo perché, nel pubblico impiego, l’accesso alle varie qualifiche, la progressione nelle stesse e il passaggio dall’una all’altra sono regolati da norme specifiche e sono attuati mediante particolari procedimenti amministrativi concorsuali”.

NOTA BENE

Il discorso va condotto con ordine. Iniziamo dal pubblico impiego privatizzato e dalle mansioni superiori. 
Nel pubblico impiego contrattualizzato, le mansioni superiori possono essere svolte soltanto per motivi di vacanza di posti in organico o per sostituzione di dipendenti assenti con diritto alla conservazione del posto; laddove vengano svolte in riferimento a ipotesi diverse, la responsabilità patrimoniale incomberà sul dirigente. Precisato che per nessuna ragione la struttura centrale o regionale o provinciale può assumere parte attiva nell’adibizione del dipendente a mansioni superiori (e inferiori), stante l’assorbente ruolo rivestito, in tal senso, dal dirigente dell’ufficio ovvero dal dirigente dell’unità organizzativa, v’è da dire che il lavoratore non sarà tenuto a svolgere le mansioni superiori né nei casi di attribuzione di esse avvenuta per motivi diversi da quelli stabiliti dalla legge né nei casi in cui l’assegnante sia un soggetto non legittimato (es., perché non in possesso della delega dirigenziale o perché non avente più il potere di dirigere l’ufficio). Sarebbe paradossale, d’altronde, che la legge abbia autorizzato il dirigente ad assegnare le mansioni superiori in talune tassative eventualità, disponendo la responsabilità personale dello stesso al cospetto dell’omesso ossequio alla normativa di riferimento, salvo, poi, penalizzare il prestatore che si sia attenuto ovvero che non si sia attenuto alle disposizioni dirigenziali. 
Riteniamo che, ove le mansioni siano attribuite al di fuori dei casi previsti dalla legge, il dipendente possa liberamente decidere di espletarle (e di conseguentemente richiedere il pagamento delle differenze retributive, scaturenti dall’intervenuto esercizio dei superiori compiti d’ufficio) oppure possa rifiutarsi, magari comunicando il rifiuto, oltreché al dirigente, anche alla competente amministrazione territoriale, spiegandone le motivazioni fondanti. 
Diversamente, nell’ipotesi di attribuzione di mansioni superiori per le ragioni previste dalla legge, la sfera di tutela del dipendente sarà più limitata, trattandosi di venire incontro a precise e fondamentali esigenze di servizio, sottese al buon funzionamento della struttura pubblica. Sul punto, il dipendente potrà rifiutarsi adducendo l’incompetenza funzionale dell’organo emanante l’ordine di servizio ovvero indicando dettagliate motivazioni strutturali, che gli impediscano di espletare le migliori incombenze (es., la presenza di colleghi meglio qualificati, la necessità di dover evitare l’addossamento di responsabilità troppo ampie in relazione alla qualifica posseduta e alle capacità lavorative medio tempore acquisite, etc.), ma non potrà allegare un rifiuto immotivato e fine a se stesso, a pena di irrogazione di severe sanzioni disciplinari. 
In ogni caso, il lavoratore potrà rifiutarsi di espletare le mansioni superiori al di là dei termini imposti dalla legislazione vigente e dai contratti collettivi. Qualora l’esercizio delle mansioni superiori avvenga su iniziativa del dipendente, implicitamente o esplicitamente convalidata, ratificata o tollerata dal dirigente, il rifiuto si porrà quale condotta incompatibile con l’avvenuta assunzione, in proprio, delle mansioni superiori. 
Per quel che concerne le mansioni inferiori, il lavoratore pubblico privatizzato potrà sempre rifiutarsi di eseguirle, anche intimando la richiesta di danni al soggetto o all’organo assegnante. Per le vicissitudini intertemporali insorte (cioè, per quelle coinvolgenti l’applicazione di disposizioni normative adottate tra il 1993 e il 1998, che contemplavano la ridotta possibilità, in favore del datore di lavoro e previo mantenimento della retribuzione individuale corrisposta al dipendente, di adibire il prestatore a mansioni inferiori), il rifiuto sarà sicuramente legittimo nella casistica attinente al mancato rispetto dei principi fissati dalla normativa, mentre diventerà illegittimo nelle ipotesi contrarie (vale a dire, ove effettivamente ricorrano i presupposti di legge). Il rifiuto sarà, altresì, valido sia nel caso in cui il lavoratore abbia regolarmente e analiticamente indicato le ragioni ostative all’espletamento delle mansioni (es., per quel profilo mansionistico, particolarmente inferiore, il dirigente dispone di personale in possesso della qualifica immediatamente superiore a quella inerente ai minori compiti da svolgere, senza, quindi, che vi sia necessità alcuna di disimpegnare, in quelle incombenze, un lavoratore collocato nelle posizioni più elevate dell’organigramma pubblicistico) sia nel caso in cui l’adibizione si protragga per frangenti temporali superiori a quelli massimi, risultanti dalla scorsa delle disposizioni di legge applicabili. 
Nel pubblico impiego puro, il lavoratore pubblico non privatizzato potrà opporre il rifiuto in tutti i casi previsti per il lavoratore pubblico privatizzato, quantomeno per quel che inerisce alle mansioni superiori (laddove esse possano essere assegnate con atto dirigenziale). Viceversa, un maggior rigore, nella valutazione della legittimità del rifiuto opposto dal dipendente, dovrà esservi a fronte di emergenze, che richiedano la propensione massima di ogni lavoratore, nella direzione del perseguimento dell’interesse superindividuale (v. il già più volte citato es. del personale delle caserme, che si ritrovi ad essere impegnato nel contenimento, nella prevenzione o nella repressione di fenomeni delinquenziali, che denotino la sussistenza di un grave allarme sociale). In ciascuna delle categorie impiegatizie, esiste il dovere di collaborare con la struttura istituzionale di appartenenza, onde consentirle di raggiungere gli obiettivi che essa è chiamata a perseguire. Ciò, però, non significa che il dovere collaborativo possa spingersi sino a pretendere, dal dipendente, una soggezione ad libitum al datore di lavoro, atteso che la collaborazione e la condivisione degli scopi lavorativi deve essere bilaterale e non unilaterale, ragion per cui non potranno tollerarsi approfittamenti di sorta, che non derivino dalla coscienziosa e incondizionata applicazione dei canoni elencati dal primo potere.


IL DIRITTO DI RIMOSTRANZA

Restano da esaminare le modalità pratiche attraverso le quali il dipendente possa manifestare, utilizzando la propria conforme dichiarazione di volontà, il rifiuto alla P.A. Visto che l’assegnazione delle mansioni (superiori e inferiori) avviene, nella generalità delle vicissitudini, mediante emissione di formali ordini di servizio scritti (che assumono il rango di atti amministrativi nel pubblico impiego non privatizzato e di atti privati nel pubblico impiego non privatizzato), stimiamo invocabile un identico trend, che provvediamo, or qui, a descrivere. 
Il sottoposto non è tenuto a sottostare alle determine attizie provenienti dall’organo pubblico. 
In virtù di una consolidata meccanica normativa, risalente al primo e, tuttora, più importante testo compilativo sul pubblico impiego (ci riferiamo al D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, ossia al Testo Unico degli impiegati civili dello Stato), ciascun dipendente ha diritto a opporsi agli atti adottati dal superiore gerarchico e ciò avviene utilizzando il c.d. diritto di rimostranza, da ritenersi ampiamente invocabile pure in materia di pubblico impiego privatizzato, necessario essendo soggettivizzare il referente datoriale (cioè, dovendo ritenersi datore di lavoro pubblico ogni P.A., a prescindere dalla natura giuridica da riconoscersi agli atti da essa formati). La rimostranza, predicabile sia contro gli atti scritti che contro le volizioni orali, trova applicazione in forma scritta oppure orale (ma con le problematiche probatorie che non è difficile dimostrare). 
Essa consiste nell’esternazione della volontà contraria che il dipendente esprima per contestare la legittimità e la validità dell’ordine di servizio comunicatogli. In parole scarne, qualsiasi lavoratore ha diritto a non condividere gli intendimenti resigli palesi dal datore di lavoro, ma la contestazione deve essere precisa, posto che v’è necessità che prevalga la continuità amministrativa della struttura pubblicistica, in uno con la doverosità che si assicuri il pieno rispetto degli obiettivi e degli interessi collettivi che, bene o male, gli uffici pubblici hanno il compito di assolvere. Il discorso è che il dipendente non può limitarsi ad esporre apoditticamente le proprie lagnanze avverso i provvedimenti di adibizione a mansioni superiori o inferiori, dovendo questi esprimere il relativo dissenso spiegando al dirigente le ragioni per le quali gli atti adottati sarebbero da reputarsi inopportuni, sconvenienti o, addirittura, emanati contra legem. Nessuno potrebbe validamente imporre, al prestatore di lavoro, l’utilizzo, in sede di contestazione, di formule sacramentali o di espressioni stilizzate, dato che quel che conta, al fine di valutare la pregnanza dell’esternato dissenso, è la comprensione sostanziale dei motivi elencati in senso contrario, esternazione che deve avvenire avuto riguardo al dirigente e non al datore di lavoro-P.A. 
Nel momento in cui il dirigente (o, nel pubblico impiego puro, il superiore gerarchico), ricevuta la rimostranza, reiteri l’atto primigeniamente adottato, il dipendente è tenuto a rispettarlo, a meno che esso non sia manifestamente criminoso (anche se taluni dubitano della validità dogmatica del concetto di inesecuzione postergata, ritenendo che, laddove l’ordine sia ab initio manifestamente criminoso, il dipendente sia autorizzato a discostarsene da subito, senza dover attendere la reiterazione, mentre altri sostengono che, anche nell’ipotesi di manifesta criminosità dell’ordine ricevuto, il dipendente debba indispensabilmente compulsare l’organo emanante, facendogli scorgere i profili di illiceità sfruttando il magma del rapporto collaborativo, pur se in qualche misura subordinato, regnando, invece, concordia sul fatto che la casistica della manifesta criminosità dell’ordine, anche per ragioni intuitive, connesse al non doversi eludere la trama normativa, deve considerarsi residuale, essendo confinata alle evenienze nelle quali paia evidente che, obbedendo all’ordine impartito dal superiore — o, nel pubblico impiego privatizzato, alla direttiva proveniente dal dirigente —, si rischi di commettere un chiaro reato). 
Se il dipendente, ricevuta la rinnovazione dell’ordine, non vi si attenga (ovvero se questi non la rispetti, decorso invano il termine utile per esercitare il diritto di rimostranza), lo stesso potrà incorrere nell’inflizione di sanzioni disciplinari e nell’eventuale processo contabile per danno erariale, sempreché l’amministrazione pubblica di appartenenza fornisca in giudizio la prova che l’inerzia (o la tardività) del dipendente, nell’eseguire l’ordine di servizio ricevuto, abbia causato, alla struttura istituzionale, un danno diretto (ma occorrerà la dimostrazione del nocumento registratosi, nonché la prova del nesso di causalità tra l’omissione o la ritardata azione e l’evento lesivo), purché vi sia la colpa del dipendente, id est soltanto se la condotta del dipendente non trovi giustificazione operativa (cosa che, invece, accade ogni qual volta il lavoratore adduca l’esistenza di elementi in condizione di far trapelare l’illegittimità del pubblico operato, fattore che, se positivamente cribrato al vaglio probatorio, consentirà — quantomeno — l’esonero della responsabilità civile del dipendente, dovendo porsi, in aggiunta, quale componente impeditiva dell’esercizio dell’azione disciplinare). 
Dibattuta è la possibilità di incolpare penalmente il lavoratore per violazione dell’art. 328 c.p. (omissione, rifiuto o ritardo di atti d’ufficio), adducendo che il mancato svolgimento delle mansioni superiori o inferiori, costituendo un atto dovuto per il prestatore, dia luogo all’insorgenza della rispettiva fattispecie penale incriminatrice, eventualmente concorrente con quella dell’interruzione di pubblico servizio. All’occorrenza, alcuni hanno ritenuto necessario, per la configurazione del reato, l’invio, al dipendente, di un formale atto di diffida da parte della P.A., mentre altri hanno ritenuto che l’atto di diffida varrebbe in caso di omesso esercizio del diritto di rimostranza, contestualmente optando per l’alternatività dell’onere in ipotesi di esercizio della rimostranza e di reiterazione dell’ordine, cioè credendo che la reiterazione dell’ordine possa fungere da atto di diffida ad adempiere.


NOTA BENE

Innumerevoli dilemmi, non facilmente risolvibili, sono destinati a sorgere laddove l’ordine emesso in reiterazione non sia eguale all’ordine originario, ma contenga qualche variazione, formale o sostanziale, decisiva o trascurabile. 
A tal proposito, le correnti di pensiero si sono divise in disparati indirizzi, che hanno rispettivamente ritenuto il dovere di obbedienza del dipendente, il diritto del prestatore a proporre una seconda rimostranza o la possibilità del lavoratore di agire diversamente (in esecuzione dell’ordine o in seconda rimostranza), indipendentemente dalla tipologia insita nella variazione sopravvenuta al primigenio ordine dirigenziale ovvero dall’ordine emesso dal superiore gerarchico. 
In quanto alla posizione rivestita dai terzi, se l’ordine reiterato o direttamente eseguito (purché non criminoso) abbia cagionato un nocumento a soggetti esterni al rapporto di lavoro, i danni dovranno essere interamente sopportati dalla P.A. ed eventualmente dal dirigente (ma non dal lavoratore) che abbia emanato l’ordine, se questi versi in dolo o colpa grave e previa attivazione del giudizio di rivalsa, nei suoi confronti, ad opera dell’amministrazione pubblica; se, invece, l’ordine attuato (direttamente o in seconda battuta) sia manifestamente criminoso, vi sarà un concorso di colpa tra P.A. e dipendente che lo abbia eseguito e il giudizio di rivalsa sarà plausibile, visto che esso verrebbe posto in essere dalla P.A. sia contro il lavoratore che lo abbia materialmente eseguito che contro il dirigente o contro il superiore che lo abbia formalmente impartito (con possibilità di doppie o di multiple concorrenti responsabilità interne, che dovranno essere oggetto di un difficile giudizio contabile nell’ottica del contemperamento delle contrapposte responsabilità attuative). 
Se l’ordine manifestamente criminoso non venga attuato, nessun danno vi sarà e la responsabilità disciplinare, pur a titolo di tentativo, dovrà postularsi esclusivamente in capo all’emittente (mentre, in altri casi, essa potrà ipotizzarsi anche a carico dell’esecutore).
Il dipendente può rifiutarsi di espletare mansioni superiori e inferiori, ma, in tal caso, è bene che ne comunichi per iscritto le rispettive ragioni al capo dell’ufficio.
 

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