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L'onere della prova nel licenziamento discriminatorio PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Venerdì 29 Novembre 2013 14:48

1) I principi generali.

Uno dei maggiori ostacoli per l’effettiva repressione degli atti discriminatori consiste nella difficoltà di provare l’esistenza della discriminazione stessa1; infatti, in caso di licenziamento l’onere della prova circa la sussistenza del motivo discriminatorio grava sul lavoratore licenziato2 e ciò coerentemente alle regole generali, secondo le quali l’onere di fornire la prova del fatto affermato grava sul soggetto che agisce in giudizio, trattandosi di dimostrare la sussistenza del fatto costitutivo della domanda. Le difficoltà in questo campo nascono dal fatto che molte delle circostanze utili alla valutazione della natura discriminatoria dell’atto sono gelosamente custodite nel contesto proprio del datore di lavoro, per cui risulta assai arduo per il lavoratore onerato conoscerle ed addurre le prove necessarie. A questo proposito si parla di probatio diabolica per indicare che è lo stesso ambiente di lavoro che ben difficilmente consente al lavoratore di poter provare la discriminazione.

Spesso, dunque, si assiste al rigetto della domanda in applicazione della regola di giudizio dell’onere della prova o, ancora più di frequente, la domanda stessa non viene neppure proposta dall’interessato per la consapevolezza della estrema difficoltà di fornire la prova richiesta. Del resto, i problemi per il lavoratore o la lavoratrice licenziati per ragioni di natura discriminatoria non riguardano soltanto la dimostrazione in giudizio di determinati fatti, ma più a monte, la stessa conoscenza di circostanze idonee ad attestare la discriminazione, spesso solo intuita, e, quindi, l’assolvimento, prima che dell’onere della prova, del preliminare onere di allegazione.

Per queste ragioni risulta utile il ricorso alla prova per presunzioni, mediante la quale il convincimento sulla natura discriminatoria dell’atto posto in essere dal datore di lavoro potrebbe essere fondato su fatti secondari indizianti, più facilmente noti al lavoratore e da questi opportunamente introdotti in giudizio; ma, ai sensi dell’art. 2729 c.c. le presunzioni, perché siano ammesse in giudizio dal giudice, devono essere gravi, precise e concordanti.

In materia di onere della prova è intervenuta un'importante sentenza della Corte di Cassazione, la quale ha distinto due ipotesi: nel caso in cui il lavoratore licenziato contesti l’esistenza della giusta causa o del giustificato motivo, l’onere di provare la fondatezza delle ragioni addotte per il licenziamento incombe all’azienda; nel diverso caso in cui, invece, il lavoratore chieda la dichiarazione di nullità del licenziamento per la sua natura discriminatoria, l’onere di provare l’intento illecito perseguito dall’azienda incombe su di lui. Per dimostrare la sussistenza del motivo discriminatorio del licenziamento“non è sufficiente la generica allegazione di circostanze solo in astratto rilevanti, quali la carica sindacale o l'attività sindacale svolta, occorrendo in ogni caso l'indicazione e la dimostrazione di elementi idonei a dimostrare la sussistenza di un rapporto di causalità fra le circostanze dedotte e l'asserito intento di rappresaglia, in difetto del quale deve escludersi il carattere discriminatorio del licenziamento. ... Da tempo la giurisprudenza ammette che in simili fattispecie l'indagine istruttoria del giudice utilizzi pienamente i poteri conferitigli dall'art. 421 c.p.c., facendo ampio ricorso alla prova per presunzioni di cui agli articoli 2727-2729 c.c.. In base all’art. 421 c.p.c., nel processo del lavoro il giudice può disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dai limiti stabiliti dal codice civile. Le presunzioni sono la conseguenza che il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto.” (Cassazione Sezione Lavoro n. 6366 del 16 maggio 2000, Pres. Trezza, Rel. Filadoro).

Un temperamento alla difficoltà probatoria cui va incontro il lavoratore che impugni il licenziamento perché ritenuto discriminatorio, si configura quando il datore di lavoro non riesca a fornire la prova dell’esistenza della giusta causa o di un giustificato motivo. Infatti, nei casi in cui trova applicazione la tutela reale o la tutela obbligatoria, il datore di lavoro ha l’onere di provare il giustificato motivo di licenziamento, secondo quanto previsto dall’art. 5, legge n. 604/1966 e, anche nel caso di licenziamento per giusta causa, deve essere il datore di lavoro a dimostrare che i fatti addotti siano di tale gravità da escludere il diritto al preavviso. Dunque, anche quando il licenziamento sia stato impugnato perché ritenuto discriminatorio, nonostante sia stato diversamente motivato, come ovviamente avviene nella quasi totalità dei casi, l’eventuale insuccesso probatorio del datore di lavoro in merito alla sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo agevola la prova presuntiva della discriminazione3 a favore del lavoratore. Tuttavia, nelle residue ipotesi di licenziamento ad nutum, l'onere probatorio per il lavoratore torna ad essere gravoso, in quanto egli deve provare in prima battuta la natura discriminatoria dell’atto che è legittimamente privo di giustificazione e che costituisce l’unicacausa petendi azionabile.

Il giustificato motivo di licenziamento può consistere in motivazioni relative al regolare funzionamento dell’organizzazione del lavoro, che, tuttavia, potrebbero essere strumentalizzate dal datore di lavoro per licenziare un lavoratore solo perché non gradito per motivi ideologici (credo sindacale, politico o religioso) o soggettivi (razziali o linguistici o di sesso) rispetto ad altri lavoratori; oppure perché il lavoratore si rifiuta di prestare la propria opera in un determinato giorno per motivi religiosi, ecc.. Ad esempio, il Tribunale di Milano ha dichiarato nullo perchè discriminatorio “il licenziamento per giustificato motivo oggettivo basato su inesistenti ragioni organizzative che trova la sua reale motivazione nella partecipazione ad uno sciopero da parte del lavoratore” (Trib. Milano 07.10.2004, in D.L. Riv. critica dir. Lav. 2005). Se, invece, non viene riconosciuto il motivo discriminatorio e venga, invece, affermato il giustificato motivo oggettivo, il licenziamento sarà considerato legittimo; infine, se viene negato il giustificato motivo, il licenziamento verrà annullato con conseguente reintegrazione ai sensi dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori oppure con conseguente riassunzione entro tre giorni o risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2 della legge n. 604 del 1966, in relazione alla dimensione e alla qualifica del datore di lavoro4.

Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato che il lavoratore per superare la prova fornita dal datore di lavoro circa la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo deve “specificatamente dimostrare che l'intento discriminatorio e di rappresaglia per l'attività svolta abbia avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro, anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso, e sarà comunque necessaria la prova della sussistenza di un rapporto di causalità tra le circostanze addotte a sostegno del licenziamento medesimo e l'asserito intento di rappresaglia”. (Trib. Milano, 24 novembre 2006, in Orient. Giur. Lav. 2007, 1 ,156).

In altri casi, la giurisprudenza ha ritenuto non provato da parte del lavoratore l'intento discriminatorio per motivi politici, essendo emerso nel corso del giudizio che “il datore di lavoro si era sforzato di ricercare il consenso del dipendente su possibili soluzioni bonarie ad una difficoltà occupazionale” (Corte Appello L'aquila, 05.08.2003, in Lavoro nella giur. II, 2004).

Per quanto riguarda, infine, la prova del carattere discriminatorio di un licenziamento a causa dell'attività sindacale del lavoratore o del carattere ritorsivo del licenziamento a seguito di iniziative legittimamente adottate dal lavoratore nei riguardi del datore, “occorre specificatamente dimostrare, con onere a carico del lavoratore, che l'intento discriminatorio e di rappresaglia per l'attività svolta abbia avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro, anche rispetto ad altri fattori rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo; in particolare, ai fini dell'accertamento dell'intento ritorsivo del licenziamento, non è sufficiente la deduzione dell'appartenenza del lavoratore ad un sindacato, o la sua partecipazione attiva ad attività sindacali, ma è necessaria la prova della sussistenza di un rapporto di causalità tra tali circostanze e l'asserito intento di rappresaglia, dovendo, in mancanza, escludersi la finalità ritorsiva del licenziamento” (Cass. Civ., sez. lav., 14.07.2005, n° 14816, in Giust. Civ. Mass. 2005).

6) L'onere della prova in caso di discriminazione per sesso; l'art. 4 della legge n. 125/1991.

     

Con la legge 10 aprile 1991, n. 125 il Legislatore ha previsto azioni positive per la realizzazione della parità uomo – donna nei rapporti di lavoro.

L'art. 4 di tale legge introduce una nozione oggettiva di discriminazione disponendo che “costituisce discriminazione ai sensi della legge 9 dicembre 1977 n. 903 qualsiasi atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando anche in via indiretta i lavoratori in ragione del sesso”; pertanto, la discriminazione è colpita anche se indiretta ed a prescindere dall’intento soggettivo del datore di lavoro.

Quanto all'onere della prova, il quinto comma dispone che il datore di lavoro deve provare l’insussistenza della discriminazione per sesso qualora il ricorrente fornisca la prova presuntiva di tale discriminazione, cioè quando il ricorrente abbia allegato elementi di fatto “idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso”; in tal caso, dunque, compete al datore di lavoro l'incombenza di dimostrare che i motivi di eventuali disparità economiche praticate tra i dipendenti di sesso maschile e quelli di sesso femminile consistono in ragioni diverse da finalità discriminatorie sessuali, quali, ad esempio, una diversa adattabilità del dipendente ad orari e luoghi di lavoro.

Com'è evidente l’art. 4, quinto comma, riproduce in parte il disposto di cui all’art. 2729 c.c. che – come noto - consente al giudice di ammettere presunzioni gravi, precise e concordanti derivanti da fatti certi o da nozioni che rientrano nella comune esperienza. Tuttavia, la dottrina ha evidenziato che se gli elementi addotti dal lavoratore dovessero integrare gli estremi di una vera e propria presunzione semplice, la norma di cui all'art. 4 risulterebbe del tutto inutile sul piano tecnico, dal momento che costituirebbe una semplice conferma della possibilità di utilizzare tale mezzo di prova per accertare i fatti. Ma, a ben vedere, l’art. 4 diverge dal modello dell’art. 2729 c.c., in quanto di quest'ultimo ripete espressamente solo i requisiti della precisione e della concordanza, non anche quello della gravità, per cui è sufficiente un grado di attendibilità del ragionamento presuntivo inferiore a quello necessario per raggiungere il convincimento pieno. Una parte della dottrina ritiene che si tratti di un alleggerimento dell’onere probatorio a favore della parte che deduce in giudizio la fattispecie discriminatoria; altri autori, invece, ritengono che si tratti di una particolare forma di inversione legale dell’onere della prova5.

L'art. 4, quinto comma, contiene una elencazione esemplificativa degli elementi presuntivi di cui può approfittare il lavoratore nell'adempiere all'onere della prova; si tratta di criteri di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti. Questi elementi sono utili soprattutto per l’identificazione delle discriminazioni indirette che si configurano in caso di adozione di criteri formalmente neutri, ma che di fatto determinano una tipica disparità tra gruppi svantaggiando ingiustificatamente un sesso rispetto all’altro. La giurisprudenza comunitaria ha affermato che i dati statistici di cui all'art. 4, per essere idonei a fondare la presunzione, devono essere sufficientemente significativi; infatti, nelle sentenze si rinvengono espressioni come, ad esempio, “un numero molto più elevato di donne rispetto agli uomini” oppure“retribuzione media” delle donne inferiore a quella degli uomini “con riferimento ad un numero relativamente importante di dipendenti”.

Secondo la giurisprudenza la legittimazione ad impugnare un licenziamento che si ritiene discriminatorio spetta in primo luogo al lavoratore colpito dal provvedimento espulsivo ed in secondo luogo, alle organizzazioni sindacali. In materia di discriminazione, poi, è importante il ruolo che la legge n. 125/1991 riconosce ai Consiglieri di parità. Essi, in genere, sono esperti dotati di una specifica competenza professionale interdisciplinare, destinati ad operare in tutte le strutture pubbliche e private che interagiscono con l’area del lavoro e più in generale con la condizione sociale della donna6; in base all'art. 4, sesto comma, ai Consiglieri di parità compete la legittimazione attiva a denunciare la discriminazione di cui siano venuti a conoscenza7 “qualora il datore di lavoro ponga in essere un atto o un comportamento discriminatorio di carattere collettivo, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto i lavoratori lesi dalle discriminazioni” .

Il tipo di provvedimento a cui mira la tutela esperibile in via principale dal Consigliere di parità, in base all’art. 4, settimo comma, della legge n. 125 del 1991, non ha carattere ripristinatorio dei diritti lesi e consiste in un ordine giudiziale impositivo di un piano di rimozione delle discriminazioni accertate negoziato tra il datore di lavoro e il Consigliere di parità8. Ciò trova giustificazione nel fatto che mediante l’azione pubblica il Consigliere di parità non fa valere in giudizio i diritti dei lavoratori discriminati, ma l’interesse generale alla parità, tanto è vero che l’azione è esperibile anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto i lavoratori lesi dalle discriminazioni.

1 AA.VV., I licenziamenti, commentario, a cura di Mazzotta O., II ed., Milano, 1999; Sandulli P., Vallebone A., Pisani C. -La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Padova, 1990, p. 36.

2 Cass., 23 febbraio 1977, n. 823. Massimario di giurisprudenza del lavoro 1977, p. 563; Cass., 17 agosto 1977, n. 3781. Foro italiano 1978, I, 110.

3 Amoroso G. - Estinzione del rapporto di lavoro, AA.VV., Diritto del lavoro e della previdenza sociale. Il lavoro privato e pubblico, a cura di Santoro Passarelli G., II ed., Milano, 1998, p. 676.

4 Isenburg L. - Il licenziamento discriminatorio, Rivista italiana di diritto del lavoro 1991, p. 492, cit.

5 Cattani - Un decreto del pretore bolognese in tema di discriminazione indiretta. Rivista italiana di diritto del lavoro 1999, II-III, p. 299 e ss.; Treu - Condotta antisindacale e atti discriminatori. Milano, 1974, cit.

6 Cattani - Un decreto del pretore bolognese in tema di discriminazione indiretta. Rivista italiana di diritto del lavoro 1999, II-III, p. 309.

7 Pret. Milano, 16 agosto 1991. OGL, 1991, 551, sottolinea che la legittimazione attiva a denunciare la discriminazione sessuale contenuta in un bando di concorso comunale per l’assunzione di vigili urbani compete al Consigliere di parità.

8 Rapisarda Sassoon - La tutela dei soggetti discriminati. Azione individuale, azione pubblica, tentativo di conciliazione, inCommentario sistematico alla legge 10 aprile 1991, n. 125. Azioni positive per la realizzazione della parità uomo – donna nel lavoro, a cura di Treu – Ballestrero, 1994.


Dott.ssa Michela Berzeri
 

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