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Intervento di sterilizzazione non riuscito: sì alla responsabilità medica PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Martedì 26 Novembre 2013 08:05

Cassazione civile , sez. III, sentenza 24.10.2013 n° 24109

Nel caso all’esame della Suprema Corte, una donna, che aveva portato a termine in precedenza due gravidanze entrambe con taglio cesareo, in occasione di nuovo parto cesareo, si era sottoposta ad un intervento di sterilizzazione. I sanitari avevano rassicurato la donna circa l’irreversibilità dell’intervento e pertanto la stessa non aveva più adottato alcuna misura anticoncezionale. Nonostante l’intervento, la donna rimaneva nuovamente incinta e partoriva due gemelli. La donna e il suo coniuge erano, quindi, venuti a trovarsi con cinque figli a carico, in una situazione di grave disagio economico, anche a causa della sopravvenuta necessità, per la stessa, di lasciare il lavoro.

Risultati soccombenti sia in primo che in secondo grado, i due coniugi proponevano ricorso in Cassazione affidato a due profili di censura, fondati sul comune presupposto dell'inesatto adempimento da parte dei sanitari dell'obbligazione assunta, ovvero, da un lato, aver mal eseguito l’intervento di sterilizzazione, dall’altro, avere omesso di informare sul rischio di insuccesso dell’intervento con conseguente recupero della fertilità.

Ad avviso della Suprema Corte, entrambi i profili di censura meritano accoglimento. Nel caso di specie, infatti, l'inadempimento (o l'inesatto adempimento) consiste nell'aver tenuto, in relazione alla peculiarità del’intervento convenuto, un comportamento non conforme alla diligenza richiesta, con riguardo sia alla corretta esecuzione della prestazione sanitaria sia a quei doveri di informazione e di avviso “prodromici e integrativi dell'obbligo primario della prestazione”.

Sostiene, infatti, la Cassazione che, nella fattispecie, il dovere di informazione è stato assolto in maniera non solo inesatta ma, anche e soprattutto, fuorviante, così da incidere in maniera determinante sul valido e corretto processo formativo della volontà dei due coniugi in relazione alla scelta del momento - e del contesto operatorio - in cui eseguire l’intervento.

In particolare, l'obbligo di informativo non doveva esaurirsi in generiche informazioni sull'operazione e sul carattere irreversibile e permanente della sterilizzazione, ma doveva investire, altresì, i profili di incertezza che invece gravavano sulla definitività della sterilizzazione, “specialmente in considerazione del particolare contesto temporale in cui l'intervento veniva eseguito, rientrando nel comune patrimonio delle conoscenze di un ginecologo - ma non anche di una paziente - che la legatura delle tube, eseguita in occasione di un parto cesareo, essendo i tessuti edematosi, non assicura l'irriversibilità della sterilizzazione e può risultare inadeguata ad impedire la discesa dell'ovulo quando i tessuti medesimi tornano in condizioni di normalità”.

Ultimo aggiornamento Martedì 26 Novembre 2013 08:22
 
Violenza sessuale: recenti sentenze cenni giurisprudenziali PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Lunedì 25 Novembre 2013 14:32

Corte di cassazione penale 
sentenza 30403/08 del 10/06/2008


Il reato di violenza sessuale: cenni giurisprudenziali

SOMMARIO: 1. Il reato di violenza sessuale: elementi del fatto tipico; 2. La sentenza n. 1636 del 6 novembre 1998 (dep. il 10 febbraio 1999) dalla sezione terza penale (meglio nota come “la sentenza sui jeans”); 3. La sentenza 12 ottobre 2007, n. 40542
(dep. Il 9 novembre 2007); 4. Da ultimo: la sentenza, sez. III penale, del 10 Giugno 2008 (dep. 21 luglio 2008), n. 30403.

1. Il reato di violenza sessuale: elementi del fatto tipico

L’art. 609 bis c.p. (Violenza sessuale) punisce “chiunque con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali: 1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi”.
Sulla base di tale disposizione, è possibile distinguere due tipi di violenza sessuale; una violenza sessuale posta in essere mediante azione diretta (violenza, minaccia, abuso d’autorità) sulla persona offesa; e una violenza sessuale posta in essere mediante induzione (secondo comma) V. più approfonditamente, DELPINO, Diritto Penale, parte speciale, XVI ediz., Napoli, 2008.
Sotto il profilo soggettivo, si tratta di un reato comune, che può essere commesso da “chiunque”, salvo l’aggravamento della pena in alcuni casi particolari come ad esempio l’ipotesi prevista all’art. 609 ter c.p. del soggetto che simuli la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio.

Sotto il profilo oggettivo invece assumono rilievo la violenza, la minaccia o l’abuso dell’autorità posto in essere dall’agente per costringere la vittima al compimento di un atto sessuale non voluto. Per “atto sessuale”, la giurisprudenza aderisce ad una concezione ampia ed elastica di tale nozione, idonea a ricomprendere non solo la congiunzione carnale in senso stretto, ma anche i cd. “atti di libidine violenti”.

Secondo la costante giurisprudenza (ex multis, vada di recente, Cass. 27 settembre 2007, n. 35625 e Cass. 1 ottobre 2007, n. 35875) la nozione di "atti sessuali" e' la risultante della somma dei concetti di congiunzione carnale e di atti di libidine, previsti dalle previgenti fattispecie di violenza carnale ed atti di libidine violenti, per cui essa viene a comprendere tutti gli atti che, secondo il senso comune e l'elaborazione giurisprudenziale, esprimono l'impulso sessuale dell'agente, con invasione della sfera sessuale del soggetto passivo.

Devono, pertanto, essere inclusi nella nozione toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo irrilevante, ai fini della consumazione del reato, che il soggetto attivo consegua la soddisfazione erotica. Ad esempio, è stato qualificato come “atto sessuale” anche il bacio sulla bocca che sia limitato al semplice contatto delle labbra, potendosi detta connotazione escludere solo in presenza di particolari contesti sociali, culturali o familiari nei quali l’atto risulti privo di valenza erotica, come ad esempio nel caso del bacio sulla bocca scambiato, nella tradizione russa, come segno di saluto (Cass., 2 luglio 2007, n. 25112).

2. La sentenza n. 1636 del 6 novembre 1998 (dep. il 10 febbraio 1999) dalla sezione terza penale (meglio nota come “la sentenza sui jeans”)

In tale pronuncia venne indirettamente messa in dubbio la possibilità di compiere atti di natura sessuale qualora la vittima indossi dei pantaloni jeans, avuto conto del (presunto) dato di comune esperienza secondo il quale: “è quasi impossibile sfilare anche in parte i jeans ad una persona senza la sua fattiva collaborazione, perché trattasi di un’operazione che è già difficoltosa per chi li indossa”. Tale pronuncia suscitò un immediato scalpore, sollevando accese reazioni di protesta. In realtà, tuttavia, un successivo intervento della Suprema Corte, si preoccupò di meglio chiarire tale assunto, ridimensionando notevolmente la portata di quanto affermato nella precedente pronuncia.

3. La sentenza 12 ottobre 2007, n. 40542
(dep. Il 9 novembre 2007)
Con la sentenza del 12 ottobre 2007, n. 40542, la Corte ha subito precisato, al di là della distorsione mediatica della pronuncia del 1998, nel caso allora sottoposto al vaglio della Corte di legittimità, la sentenza di merito fu annullata con rinvio per ragioni e con argomentazioni ben più solide rispetto al dato fattuale sul quale si è poi appuntata, nel corso degli anni, l'attenzione dei "media".
La Corte, infatti, aveva già valutato, sotto vari profili, come carente ed illogica la sentenza impugnata, ritenendo concreta - sulla base delle pronunce di merito sottoposte al suo vaglio - la possibilità che la ragazza avesse accusato falsamente il suo violentatore al fine di giustificare agli occhi dei genitori l'amplesso carnale avuto con una persona molto più grande di lei e per giunta sposata. Ed ancora. La Corte di Appello non aveva fornito risposte convincenti alla condotta post factum della parte offesa, che appariva sospetta quanto a tempi e modi di rivelazione dell'abuso. Inoltre, non erano stati riscontrati sul corpo della denunciante quei segni di violenza fisica che, al contrario, avrebbero dovuto essere presenti se il suo racconto fosse stato attendibile. In tale contesto di difetti motivazionali, vuoi per carenza, vuoi per illogicità, il riferimento all'abbigliamento della ragazza veniva effettuato come circostanza "ad abundantiam", senza avere - nell'economia della valutazione operata dalla Corte - quel rilievo così imponente ed esaustivo di ogni altra e contraria considerazione, che l'opinione pubblica gli ha riservato nel prosieguo.

4. Da ultimo: la sentenza, sez. III penale, del 10 Giugno 2008 (dep. 21 luglio 2008), n. 30403

Di recente, la questione della rilevanza di tale tipo di indumento ai fini della commissione del reato di violenza sessuale è tornato all’attenzione pubblica grazie d un’ulteriore sentenza della terza sezione della Cassazione. La Corte ha infatti avuto modo di precisare espressamente che “il fatto che la ragazza indossasse pantaloni del tipo jeans non era ostativo al toccamento interno delle parti intime, essendo possibile farlo penetrando con la mano dentro l'indumento, non essendo questo paragonabile o una specie di cintura di castità”.

Una volta per tutte, dunque, sembra chiarita l’assoluta irrilevanza di tale tipo di indumento ai fini della configurabilità del delitto in questione, non essendo in alcun modo precluso il compimento di atti sessuali in presenza di jeans.

 
Violenza sessuale di gruppo: non devono stuprare tutti! PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Lunedì 25 Novembre 2013 14:31

Corte di cassazione penale 
sentenza 24809/11 del 21/06/2011


Nella violenza sessuale di gruppo, assume rilevanza la forza intimidatoria e l'efficacia coercitiva esercitata da una pluralità di persone sulla vittima degli abusi, sicchè a nulla rileva che gli atti sessuali siano commessi singolarmente, essendo sufficiente la consapevolezza del contesto in cui si pone in essere la condotta unitamente agli altri, mentre non occorre un accordo preventivo per la commissione del reato.



Cassazione penale Sez. III, 21.6.2011, n. 24809

Svolgimento del processo

Con la gravata sentenza la Corte di Appello di Venezia, in accoglimento dell'impugnazione del P.M. avverso la sentenza del Tribunale di Rovigo in data 30.1.2006, ha affermato la colpevolezza di G.M., B.G. e G.F. in ordine al reato di violenza sessuale di gruppo commesso in danno di P.M..

Secondo la ricostruzione dei fatti riportata nella sentenza e sostanzialmente fondata sul narrato della persona offesa, la P. era stata invitata ad una festa, che si sarebbe svolta dopo cena presso l'abitazione del G., ove si sarebbe incontrata con altri amici, tra i quali anche ragazze. Nella abitazione del G. la P. trovava, però solo quest'ultimo, gli altri due imputati e tale F.S., minore degli anni diciotto, giudicato separatamente.

Nel corso della serata, in sintesi, alla P. veniva offerto del vino, che la faceva sentire male.

Mentre si recava in bagno per rinfrescarsi il G. l'aveva seguita, tentando abbracciarla e di baciarla, ma la ragazza si sottraeva e il G. aveva desistito dagli approcci.

Successivamente nel corso della serata, chiacchierando con gli amici, la P. aveva riferito, tra l'altro, della sua esperienza in un campo estivo per bambini doveva aveva imparato a fare massaggi ed aveva acconsentito a praticarne anche agli imputati uno per volta.

Dopo aver praticato i massaggi i giovani avevano cominciato a toccarla e baciarla, in progressione anche nelle parti intime, dopo averle sollevato la maglietta e tolto il reggiseno, toccandosi a loro volta gli organi sessuali. La ragazza, mentre i tre giovani compivano questi atti, era rimasta accovacciata sul divano, chiedendo loro ripetutamente di smettere in quanto si sentiva male. Non appena si era ripresa aveva lasciato l'abitazione, accorgendosi di avere i pantaloni bagnati. Tornata a casa aveva inviato un sms ad un amico, al quale aveva poi telefonato, narrandogli l'accaduto. Con l'amico aveva concordato che egli avrebbe telefonato agli imputati, fingendosi fidanzato della P., per chiedere chiarimenti su quanto accaduto. Il giorno successivo la ragazza si era incontrata con il G. ed il B. e, dopo avere assistito alla telefonata tra gli stessi ed il suo amico, aveva tranquillizzato i due giovani dicendo che non avevano intenzione di denunciarli.

La P. aveva, però, poi narrato l'accaduto ai familiari, i quali l'avevano accompagnata da un ginecologo, che non aveva riscontrato segni di violenza sul corpo della ragazza.

Nel corso del giudizio di primo grado gli imputati si erano difesi, sostenendo che tutti gli atti sessuali erano stati pienamente consenzienti.

Il Tribunale aveva assolto gli imputati, avendo ritenuto che le dichiarazioni della parte lesa non fossero pienamente attendibili.

Sul punto venivano rilevati elementi di contraddizione nel narrato della persona offesa per non avere la stessa riferito ai propri familiari di aver praticato massaggi agli imputati e di avere inviato messaggi a questi ultimi. Elementi di scarsa attendibilità del narrato venivano rilevati in relazione allo stato di prostrazione che la P. aveva asserito essere stato indotto dall'aver bevuto un bicchiere di vino, essendo emerso dalle dichiarazioni degli stessi familiari che la persona offesa non era del tutto astemia, come dichiarato dalla medesima; contraddittorietà tra il narrato a proposito dello stato di prostrazione ed il fatto di avere praticato massaggi agli imputati; contraddittorietà nella condotta tenuta dalla P. per avere incontrato il giorno dopo i fatti il G. ed il B.; assenza di riscontri, non essendo stati rilevati segni di violenza sessuale o comunque fisica sul corpo della ragazza e non essendo state trovate tracce di liquido organico sui jeans che la P. indossava al momento dei fatti.

La sentenza di primo grado aveva, però, osservato che anche la versione difensiva degli imputati non poteva ritenersi pienamente attendibile, rilevando che sia il G. che il B. ed il F. avevano inviato il giorno successo sms alla ragazza per scusarsi di quello che le avevano fatto.

La sentenza impugnata, in sintesi, ha affermato che i rilevati elementi di contraddizione nel narrato della P. o di contrasto logico ravvisato nella condotta della stessa dovevano ritenersi insussistenti o comunque privi di rilevanza tale da rendere dubbia l'attendibilità del narrato della persona offesa.

La sentenza ha inoltre valorizzato, quali elementi di riscontro alle accuse, il fatto che la stessa notte della subita violenza sessuale la ragazza si confidò con l'amico, al quale aveva inviato un sms, e successivamente con i familiari, nonchè gli sms di scuse inviati alla P. dai predetti imputati.

Avverso la sentenza hanno proposto ricorsi i difensori degli imputati, che la denunciano per violazione di legge e vizi di motivazione.
Motivi della decisione

Con motivi di gravame sostanzialmente analoghi tutti i ricorrenti denunciano in primo luogo la inammissibilità dell'appello del P.M., ai sensi dell'art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c), in relazione all'art. 581 c.p.p., comma 1, lett. c), nonchè mancanza ed illogicità della motivazione sul punto della sentenza impugnata.

In sintesi, si deduce che l'impugnazione del P.M. avverso la sentenza di primo grado risulta del tutto aspecifica in relazione ai motivi che erano stati posti a fondamento della pronuncia di assoluzione degli imputati, che non sono stati affatto esaminati al fine di confutarli. Si deduce inoltre carenza di motivazione della sentenza in relazione alle deduzioni formulate dalla difesa degli imputati nel giudizio di appello sul punto e illogicità della motivazione, per essere stata rilevata la inammissibilità dell'impugnazione per l'anzidetto motivo esclusivamente in relazione al reato di tentata violenza privata ascritto al G. ed al B. e dal quale pure erano stati assolti, benchè le carenze argomentative dell'impugnazione riguardassero egualmente entrambi i reati.

Con motivi di gravame anche essi sostanzialmente analoghi tutti i ricorrenti denunciano, poi, violazione di legge e vizi di motivazione della sentenza nella valutazione della attendibilità della persona offesa.

Si osserva in linea di principio che la motivazione della sentenza di appello deve essere particolarmente esaustiva e rigorosa, allorchè, ribaltando un giudizio di assoluzione, abbia affermato la colpevolezza degli imputati ed in particolare, poi, con riferimento ai criteri di valutazione della attendibilità della parte lesa vittima di abusi sessuali, che nel caso in esame si era anche costituita parte civile.

Si denuncia, quindi, carenza ed illogicità della motivazione della sentenza in ordine alla ritenuta insussistenza o irrilevanza degli elementi di contraddizione del narrato e del comportamento della parte lesa posti a fondamento della pronuncia di assoluzione.

In particolare, si osserva che non poteva essere ritenuto privo di rilevanza il fatto che la P. non aveva riferito all'amico e successivamente ai familiari la vicenda dei massaggi, che, per come successivamente descritti, risultavano abbastanza coinvolgenti sul piano sessuale, in quanto i giovani si erano messi a torso nudo e la ragazza a cavalcione, ogni volta su ciascuno di loro, li aveva massaggiati dopo essersi spannate le mani di olio. A proposito di tale pratica si rileva la illogicità della valutazione della attendibilità della persona offesa, essendosi ritenuto che le condizioni di malessere e di stordimento asserite dalla P. fossero compatibili con l'attività fisica connessa alla pratica dei massaggi. Sempre a proposito delle dichiarazioni della persona offesa si osserva che l'affermazione della stessa di essere astemia è stata contraddetta da quelle dei suoi familiari. Altro elemento rilevante di contraddizione si ravvisa nell'avere la ragazza affermato che i giovani avevano eiaculato su di lei, mentre le successive indagini tecniche sui suoi jeans hanno escluso la presenza di tracce organiche. Sul punto si osserva che la sentenza di appello ha svalutato tale elemento di contraddizione, affermando che la ragazza avrebbe solo dichiarato di avere sentito i pantaloni bagnati. Dalla deposizione del padre della ragazza emerge, invece, che la stessa riferì ai familiari che gli imputati le avevano eiaculato sulla pancia, motivo per cui i genitori la fecero visitare da un ginecologo. Si citano ancora ami punti in ordine ai quali la sentenza impugnata non ha dato risposta o adeguata risposta, quali la assenza di segni di violenza sul corpo della ragazza, benchè, secondo la descrizione degli atti posti in essere dagli imputati, fornita dalla stessa P., sarebbero dovuti restare i segni degli abusi sessuali. Illogicità nella valutazione della condotta violenta attribuita agli imputati, i quali si sarebbero astenuti da atti sessuali più invasivi soltanto perchè la P. aveva chiesto di non farli. Illogicità o carenza di motivazione nella valutazione del comportamento tenuto dalla persona offesa nei confronti degli imputati successivamente ai fatti, per come rilevato nella sentenza di primo grado, dovendosi anche tener conto delle dichiarazioni di alcuni testi che hanno riferito di uno scherzo fatto dalla P. agli imputati. Con riferimento agli sms inviati da alcuni imputati alla P. il giorno successivo si deduce, infine, che è stato erroneamente attribuito agli stessi significato confessorio, dovendo il contenuto degli sms essere valutato alla luce della telefonata minacciosa che gli imputati avevano ricevuto dall'amico della persona offesa.

Nel ricorso presentato nell'interesse del G. si denuncia inoltre, in punto di responsabilità, inosservanza ed errata applicazione di legge con riferimento agli artt. 47 e 609 bis c.p., deducendosi che la Corte territoriale ha totalmente omesso di motivare sulla tesi, prospettata da alcune difese, che gli imputati fossero incorsi in errore di fatto circa il consenso della persona offesa indotto dalla cosiddetta pratica dei massaggi.

Nello stesso ricorso si denuncia anche carenza di motivazione in ordine alla configurabilità della fattispecie della violenza sessuale di gruppo, avendo gli imputati commesso gli abusi sessuali singolarmente e non essendo stata acquisita alcuna prova di una convergenza di decisioni in proposito.

Nei ricorsi proposti dell'interesse del G. e del B. si denuncia infine vizio di motivazione della sentenza con riferimento alla misura della diminuzione di pena per effetto della concessa attenuante di cui all'art. 609 bis c.p., u.c..

Si osserva che la Corte territoriale ha ritenuto di non dover concedere agli imputati una riduzione di pena nella massima misura prevista dalla citata diminuente in considerazione della durata degli abusi sessuali che si sarebbero protratti dalle ore 22 alle ore 1,15 di notte, allorchè la ragazza andò via. Si deduce, quindi, che tale affermazione contrasta con l'accertamento di fatto contenuto nel giudicato di assoluzione del F. con sentenza emessa dal G.U.P. del Tribunale per i minorenni con la formula perchè il fatto non sussiste, in considerazione della scarsa attendibilità della parte lesa. Tale pronuncia era stata prodotta dinanzi alla Corte territoriale. Si denuncia quindi carenza di motivazione della sentenza in ordine alla citata valutazione dell'attendibilità della persona offesa e soprattutto in ordine all'accertamento di fatto della mancata commissione di abusi sessuali fino alle ore 23,S0 circa, allorchè il F. andò via. Tale dato di fatto contrasta con l'affermazione della sentenza in ordine al periodo di tempo durante il quale si sarebbero protratti gli abusi sessuali e che è stato posto a fondamento della mancata riduzione di pena nella massima misura.

Con memoria pervenuta il 12 aprile 2011 la difesa del M. ha ribadito le precedenti deduzioni in ordine alla inammissibilità dell'appello del P.M..

All'udienza del 19.4.2011 è stata disposta la riunione del procedimento n. 33878/2010 R.G. a quello n. 33623/2010, riguardando entrambi i medesimi imputati e ricorsi.

I ricorsi non sono fondati.

In sede di giudizio di merito, ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione ai sensi dell'art. 581 c.p.p., comma 1, lett. c), non occorre che con i motivi di appello siano confutate dettagliatamente tutte le argomentazioni utilizzate dal giudice di primo grado a sostegno della propria decisione, essendo sufficiente che l'impugnazione afferisca ai profili principali su cui è fondata la sentenza, chiedendone la rivalutazione in punto di fatto sulla base di argomentazioni che possono essere anche diverse da quelle utilizzate nella pronuncia impugnata e di cui il primo giudice può non avere tenuto conto.

Orbene, i motivi dell'appello del P.M., pur apparendo in certa misura slegati dalle singole argomentazioni utilizzate dalla sentenza di primo grado per assolvere gli imputati, nel mettere in luce le componenti psicologiche che hanno caratterizzato la condotta della P. durante la vicenda, mirano a dimostrare che non sussistono elementi di incoerenza nel comportamento della ragazza nel rapporto con i cosiddetti amici presso l'abitazione del G.; elementi di incoerenza che erano stati ravvisati dai giudici di primo grado, ai fini della valutazione della scarsa attendibilità del narrato di quanto accaduto. Nella diversa prospettiva dell'impugnante tale narrato, invece, non doveva ritenersi affatto contraddittorio.

In particolare, l'appellante fornisce interpretazioni e spiegazioni della condotta della persona offesa, sulla base delle componenti psicologiche e caratteriali che la avrebbero motivata, individuando una causale dello stato di malessere e di prostrazione, che, secondo il P.M., le aveva impedito una reazione più decisa; prospettazione alternativa, pienamente legittima nella sede di merito, alla valutazione dei giudici di primo grado su uno dei punti salienti, che avevano fatto ritenere poco attendibili le dichiarazioni della parte lesa.

Sicchè, i rilievi esposti nell'atto di appello mirano a confutare uno degli argomenti principali su cui era fondato il giudizio di inattendibilità della persona offesa nella sentenza di primo grado e ciò è sufficiente per escludere la inammissibilità dell'appello denunciata con il primo motivo comune di ricorso.

Anche gli ulteriori motivi di gravame sono infondati.

Sono consolidati, e peraltro noti, i principi di diritto che devono osservarsi nella valutazione della tenuta logica della motivazione della sentenza in sede di legittimità.

E' stato reiteratamente affermato da questa Suprema Corte che, in sede di controllo di legittimità, non solo è preclusa la possibilità di sovrapporre una valutazione diversa delle risultanze processuali rispetto a quella fatta propria dai giudici di merito, ma anche di saggiare la tenuta logica della pronuncia sottoposta al giudizio di legittimità mediante il raffronto tra l'apparato argomentativo che la sorregge ed eventuali altri modelli di ragionamento mutuati dall'esterno, (sez. un 23.6.2000, Jakani, RV 216260; sez. un 30.4.1997 n. 6402, Dessimone ed altri, RV 207944 e giurisprudenza precedente conforme).

I citati principi di diritto, inoltre, sono stati ribaditi da questa Corte anche a seguito delle modificazioni apportate all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 8, comma 1, lett. b).

Anche a seguito della citata novella legislativa, infatti, rimane esclusa la possibilità che la verifica della correttezza e completezza della motivazione si tramuti in una nuova valutazione delle risultanze acquisite, da contrapporre a quella effettuata dal giudice di merito, sicchè il vizio di motivazione è ravvisabile solo nell'ipotesi in cui il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste ovvero su risultanze probatorie incontestabilmente diverse da quelle reali (cfr. sez. 4^, 10.10.2007 n. 35683, Servirei, RV 237652; sez. 1^, 15.6.2007 n. 24667, Musimeci, RV 237207; sez. 5^, 25.9.2007 n. 39048, Casavola ed altri, RV 238215).

Altro consolidato principio di diritto da osservarsi nel caso in esame, ai fini della valutazione della tenuta logica della motivazione della sentenza impugnata, è quello dettato per l'ipotesi in cui il giudice di appello riformi totalmente la pronuncia di primo grado.

Il giudice del gravame, in tale ipotesi, ha l'obbligo, non solo di precisare dettagliatamente le ragioni che giustificano la propria decisione, ma altresì di confutare specificamente gli argomenti posti dal giudice di primo grado a fondamento della diversa soluzione adottata, dando conto delle ragioni della incompletezza ed incoerenza della motivazione che supporta detta decisione, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato (cfr. sez. un. 200533748, Mannino, RV 231679; conf. sez. un. 200345276, Andreotti ed altri, RV 226093).

Peraltro, è stato anche precisato da questa Corte che, nel caso di decisione del giudice di appello difforme da quella di primo grado, l'esigenza di un'adeguata confutazione delle ragioni poste a base della decisione riformata non comporta che, ove sussista diversità di valutazioni tra i giudici di merito, oggetto dell'esame in sede di legittimità siano entrambe le decisioni, dovendo la verifica investire soltanto la sentenza del giudice d'appello, la cui opinione si sostituisce a quella del primo giudice.

Ne consegue che nel giudizio di legittimità, anche a seguito della riforma introdotta dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, non potendo l'esame estendersi oltre i limiti istituzionali, la valutazione degli elementi probatori rimane sempre affidata esclusivamente all'apprezzamento del giudice d'appello. (sez. 6^, 27.5.2008 n. 27061, P.G. e De Simone in proc. Donno, RV 240583).

Osserva, quindi, la Corte che la motivazione della sentenza impugnata si palesa assolutamente esaustiva nel raffronto con la pronuncia di primo grado, essendo state esaminate dai giudici del gravame in termini di completezza tutte le argomentazioni sulle quali era stata fondata la pronuncia di assoluzione degli imputati, poi sottoposte a crìtica sul piano della coerenza logica.

Inoltre la diversa valutazione di alcune risultanze probatorie da parte dei giudici di appello ha formato anche essa oggetto di motivazione esaustiva, sicchè la decisione risulta in ogni caso esente da vizi derivanti da carenze motivazionali nel raffronto con quella di primo grado che è stata riformata.

In particolare, la sentenza di appello ha affermato la irrilevanza del fatto che la ragazza non aveva riferito ai familiari di avere praticato massaggi agli imputati prima di avere subito gli atti sessuali sulla base di una diversa valutazione della circostanza sostenuta da argomentazioni che non si palesano affette da vizi logici.

Analogamente è stata esclusa, sulla base di argomentazioni immuni da vizi logici, la rilevanza del mancato riscontro di tracce di liquido organico sui jeans della persona offesa ovvero di segni di violenza sulla medesima, cosi come è stato ritenuto plausibile lo stato di malessere indotto nella P. dall'avere bevuto vino.

Sono stati, poi, valorizzati dalla sentenza impugnata, a fondamento della affermazione di colpevolezza, la immediatezza con la quale la P. aveva riferito l'accaduto ad un amico la stessa notte del fatto e successivamente ai suoi familiari; la condotta degli imputati ed i messaggi da loro inviati successivamente ai fatti, ritenuti dai giudici di appello di inequivoco significato confessorio e non quale mero indice di scarsa attendibilità della veridicità della loro versione dei fatti.

Quanto alle ulteriori deduzioni, con (e quali è stata contestata la sussistenza della fattispecie di cui all'art. 609 octies c.p., anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo, occorre rilevare che la sentenza ha affermato la piena consapevolezza degli imputati circa il dissenso della parte lesa. Nella violenza sessuale di gruppo, inoltre, assume rilevanza la forza intimidatoria e l'efficacia coercitiva esercitata da una pluralità di persone sulla vittima degli abusi, sicchè a nulla rileva che gli atti sessuali siano commessi singolarmente, essendo sufficiente la consapevolezza del contesto in cui si pone in essere la condotta unitamente agli altri, mentre non occorre un accordo preventivo per la commissione del reato.

E', infine, infondato il motivo di gravame afferente alla misura della pena inflitta in relazione alla concessa diminuente di cui all'art. 609 bis c.p., u.c..

Sul punto sarebbe sufficiente rilevare che detta attenuante è stata erroneamente concessa, avendo reiteratamente affermato questa Suprema Corte che la stessa è incompatibile con la fattispecie della violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p., di per sè più grave di quella prevista dall'art. 609 bis c.p. (sez. 3^, 12.10.2007 42111, Salvin, RV 238150; sez. 3^, 24.10.2002 n. 502 del 2003, Raffi e altri, RV 223725).

Deve essere comunque osservato che la sentenza impugnata risulta adeguatamente motivata in ordine alla determinazione della misura della pena, anche tenendosi conto della diminuente, in considerazione del carattere reiterato e prolungato degli atti sessuali.

Nè tale valutazione di merito può essere contestata sulla base di deduzioni fattuali ovvero sulle risultanze di altra pronuncia, che non ha efficacia vincolante in ordine all'accertamento dei fatti, (sez. 6^, 12.11.2009 n. 47314, Cento e altri, RV 245483). I ricorsi, pertanto, devono essere rigettati.

Ai sensi dell'art. 616 c.p.p. segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna singolarmente i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

 

 
Imposizione rapporto sessuale non protetto con minacce - reato di violenza sessuale PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Lunedì 25 Novembre 2013 14:27

Corte di cassazione penale 
sentenza 23132/12 del 12/06/2012


L'imposizione di un rapporto sessuale "non protetto" configura il reato di violenza sessuale!

La Suprema Corte di Cassazione ha confermato la custodia in carcere, per il reato di violenza sessuale aggravata, nei confronti di un uomo che, dopo aver consumato un amplesso sessuale "protetto" con una prostituta, l'ha minacciata per averne un altro senza contraccettivo

I magistrati del Palazzaccio, in una recentissima sentenza, hanno così affermato che : ".Commette il reato di violenza sessuale l'uomo che, durante un rapporto sessuale consensuale e protetto, decide di continuare l'amplesso senza contraccettivo, e per far questo, minaccia la partner.

La violenza è non solo tentata ma anche consumata se l'uomo insiste con i palpeggiamenti delle zone erogene della vittima - i fianchi, ad esempio - nonostante il dissenso della donna. "(Corte di Cassazione, III sez. penale, sentenza 23132/2012, pubblicata il 12 giugno).

La pronuncia trae origine dalla storia di un rapporto mercenario consumato in auto.

L'uomo, cliente della prostituta, non soddisfatto, evidentemente, del rapporto protetto, aveva chiesto di continuare l'amplesso senza contraccettivo. Al categorico rifiuto della donna, l'uomo aveva tirato fuori un coltello e minacciandola, aveva continuato a toccarla sui fianchi, cercando di costringerla, senza risparmiare schiaffi e pugni. Alla reazione della donna, l'aggressore era scappato, portandosi via la borsetta della prostituta.

Individuato e arrestato, la Corte di Cassazione ha ,poi, confermato con la recente pronuncia in esame la necessità della custodia cautelare in carcere .

I giudici ermellini sono stati chiari nell'affermare la piena configurabilità del reato di violenza sessuale in forma aggravata. La Corte ha inteso aderire, infatti, alla ricostruzione effettuata dal Tribunale del Riesame, ritenuta supportata da "una congrua, specifica ed adeguata motivazione sia sulla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine ai fatti contestati, sia sulla qualificazione giuridica dei fatti stessi".

L'ordinanza aveva precisato che il palpeggiamento dei fianchi della donna era avvenuto dopo la fine della fase consensuale dell'amplesso, in cui il rapporto si era svolto in maniera protetta. Ne derivava che la minaccia e l'atto di sfoderare il coltello erano stati posti in essere dall'aggressore ai fini di far accettare alla vittima il secondo rapporto non protetto, ponendo la donna in una evidente condizione di inferiorità.

I giudici di legittimità hanno, anche, escluso in pronuncia che la condotta potesse ricondursi alla diversa fattispecie della violenza privata: l'offesa, che era pure avvenuta durante un rapporto a pagamento, era, difatti, comunque diretta specificamente contro la libertà sessuale della vittima!


Ultimo aggiornamento Lunedì 25 Novembre 2013 14:32
 
L'onere della prova spetta al datore di lavoro PDF Stampa E-mail
Scritto da Eugenio Cortigiano   
Venerdì 22 Novembre 2013 15:31

Corte di cassazione

Sezioni unite civili

Sentenza 10 gennaio 2006, n. 141

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 18 ottobre 1994 al Pretore di Reggio Calabria, E.A. esponeva di essere stato licenziato per assenza ingiustificata, il 22 giugno precedente, dal datore di lavoro Istituto di patronato per l'assistenza sociale. Assumendo la mancata osservanza delle garanzie procedimentali di cui all'art. 7 l. 300/1970, la concreta assenza di un giustificato motivo e la violazione di alcune regole contrattuali, l'A. chiedeva che il Pretore dichiarasse l'illegittimità del licenziamento e condannasse l'istituto alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al risarcimento dal danno. 

Rimasto contumace il convenuto, il Ministero del lavoro disponeva la liquidazione dell'Istituto con decreto del 26 ottobre 1995, pubblicato sulla G.U. 262 del 9 novembre 1995 e seguito da altro decreto del 17 gennaio 1996, in G.U. 26 dell'1 febbraio 1996, nel cui art. 3 era stabilita l'applicazione delle norme in materia di liquidazione coatta amministrativa. 

L'A. proponeva appello e con sentenza del 28 marzo 2002 il Tribunale riteneva regolare la notifica dell'impugnazione e, nel merito, ordinava la reintegrazione dell'appellante nel posto di lavoro e dichiarava improseguibili le domande di condanna al pagamento di somme. 

Esso riteneva infatti che, posta l'impresa in liquidazione coatta amministrativa, fosse pur sempre proseguibile davanti al giudice del lavoro il processo inteso a conseguire la dichiarazione di illegittimità del licenziamento nonché la reintegrazione. 

Nel merito il collegio considerava credibile l'affermazione del lavoratore, resa ai fini dell'art. 18, comma 1, l. 300/1970, secondo cui l'Istituto occupava più di sessanta dipendenti, anche per l'assenza di prova contraria da parte del datore di lavoro, che ne era gravato per avere la disponibilità dei relativi mezzi. 

Contro questa sentenza ricorre per cassazione S.R., quale commissario liquidatore dell'Istituto di patronato per l'assistenza sociale. 

L'intimato A. non si costituiva. 

Con ordinanza del 27 gennaio 2005 la Sezione lavoro di questa Corte, ravvisato un contrasto giurisprudenziale sulla questione della distribuzione dell'onere di provare il numero dei dipendenti dell'organizzazione datrice di lavoro, rimetteva gli atti al primo presidente per l'eventuale assegnazione della causa alla Sezioni unite ai sensi dell'art. 374 c.p.c. 

Il primo presidente decideva in conformità. 

Il ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo il ricorrente sostiene la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 200 r.d. 267/1942, essendo stati gli atti processuali, successivi al provvedimento ordinante la liquidazione dell'Istituto datore di lavoro (provvedimento pubblicato sulla G.U. ai sensi dell'art. 187 r.d. cit.), notificati allo stesso Istituto contumace nella persona del legale rappresentante invece che al commissario liquidatore, unico legittimato a stare in giudizio per tutti i rapporti patrimoniali, ai sensi del capoverso dell'art. 200 cit. 

Il motivo non è fondato. 

Posto che il provvedimento ordinante la liquidazione di una persona giuridica non costituisca giusta causa (art. 2119, comma 2, c.c.) e neppure, di per sé, giustificato motivo di risoluzione del rapporto di lavoro, il Tribunale nella sentenza qui impugnata ha creduto di uniformarsi alla massima, più volte enunciata da questa Corte, secondo cui, nel caso di sottoposizione dell'impresa a liquidazione coatta amministrativa, il lavoratore dipendente deve proporre o proseguire davanti al giudice del lavoro le azioni non aventi ad oggetto la condanna al pagamento di una somma di denaro, come quelle tendenti alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento o alla reintegrazione nel posto di lavoro, mentre divengono improponibili o improseguibili temporaneamente, ossia per la durata della procedura amministrativa di liquidazione, le azioni intese ad una condanna pecuniaria (Cassazione 3522/1998, 8136/1999, 7907/1995, 15477/2000). 

Ciò premesso, il Tribunale ha emesso la sentenza nei confronti dell'Istituto di patronato "in liquidazione coatta amministrativa ed in persona del commissario liquidatore" (così nell'epigrafe) e nella parte narrativa ha espressamente constato la regolare notifica dell'atto d'appello. Né dai documenti depositati ora dal ricorrente ai sensi dell'art. 372, comma 1, c.p.c. risulta alcun dato idoneo ad indicare la non regolare formazione del contraddittorio. 

2. Col secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 414 e 434 c.p.c., sostenendo che, al fine di accertare il numero dei dipendenti del datore di lavoro e così di dichiarare il diritto dell'appellante alla reintegrazione ex art. 18 l. 300/1970, il Tribunale prese in considerazione un documento, ossia uno statuto dell'ente datore di lavoro, ritualmente prodotto dal lavoratore-attore in giudizio. 

Col terzo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 18 cit. l. 604/1966, 2697 e 1218 c.c., sostenendo il mancato assolvimento, da parte dello stesso lavoratore, dell'onere di provare il detto numero di dipendenti, e quindi l'illegittimità dell'ordine giudiziale di reintegrazione. 

3. I due motivi, da esaminare insieme perché connessi, non sono fondati. 

La questione che il ricorrente sottopone a questa Corte è se l'art. 18, comma 1, l. 300/1970, modificato dall'art. 1 l. 108/1990, nel subordinare l'ordine giudiziale di reintegrazione del prestatore di lavoro illegittimamente licenziato a certe dimensioni dell'organizzazione produttiva datrice di lavoro, commisurate sul numero delle persone occupate (cosiddetto requisito dimensionale), imponga al detto prestatore-attore in giudizio l'onere di provare il requisito, oppure richieda al datore-convenuto in giudizio la prova negativa ossa del non raggiungimento di quelle dimensioni. 

Il dato normativo di riferimento, ossia l'art. 18 cit., è il seguente: 

«Ferme restando l'esperibilità delle procedure previste dall'art. 7 l. 604/1966, il giudice con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi dell'art. 2 della predetta legge o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità a norma della legge stessa, ordina al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo, di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Tali disposizioni si applicano altresì ai datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che nell'ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa alle sue dipendenze più di 60 prestatori di lavoro» (comma 1). 

«Ai fini del computo del numero dei prestatori di lavoro di cui al comma1 si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea retta ed in linea collaterale» (comma 2). 

L'ordine giudiziale di reintegrazione nel posto di lavoro realizza in forma specifica la tutela risarcitoria conseguente alla lesione, arrecata attraverso il licenziamento illegittimo, del diritto soggettivo al lavoro, spettante al prestatore ai sensi degli artt. 1, 4, comma 1, e 35, comma 1, Cost., 1 l. 604/1966 e 18 ora cit. 

L'art. 4, comma 1, l. 108/1990 sottrae all'applicazione di questo art. 18 i datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto. L'attività degli istituti di patronato e di assistenza sociale non è politica né sindacale poiché non concorre alla composizione dei contrasti di interessi collettivi ed in particolare dei conflitti relativi ai processi produttivi. Funzione degli istituti, infatti, è di assistere i lavoratori ed i loro aventi causa per il conseguimento, in via amministrativa o giudiziaria, delle prestazioni previdenziali o di quiescenza (art. 1 d.lgs. C.p.S. 804/1947) onde la loro attività attiene non alla formazione e nascita, in sede legale o convenzionale, dei rapporti obbligatori o carico degli enti di previdenza o di assistenza o dei datori di lavoro, bensì all'attuazione degli stessi rapporti. Altre funzioni possono essere previste nello statuto (vedi ora art. 4, comma 1, lett. f), l. 152/2001), ma nulla ha eccepito in proposito la parte interessata nel corso di questo processo. 

In conclusione nella disposizione dell'art. 4, comma 1, l. 108/1990 non possono comprendersi gli istituti di patronato e di assistenza sociale. 

Qualora la sopra detta tutela specifica, chiamata anche tutela reale, non possa operare per difetto di uno dei requisiti posti dallo stesso art. 18, il lavoratore illegittimamente licenziato può giovarsi del risarcimento pecuniario (salve alcune eccezioni che qui non interessano) previsto dalla l. 604/1966 e dall'art. 2 l. 108/1990 e realizzante la cosiddetta tutela obbligatoria. 

In breve, la concreta verifica del testé detto "requisito dimensionale" dell'impresa o comunque dell'organizzazione produttiva dà luogo alla tutela reale mentre la sua mancanza lascia spazio alla sola tutela obbligatoria. 

4. La maggior parte delle sentenze di questa Corte impone al lavoratore-attore in giudizio l'onere di provare il requisito, ravvisandovi un elemento costitutivo del "diritto alla reintegrazione" dedotto in giudizio e facendo conseguente e piana applicazione dell'art. 2697, comma 1, c.c. (Cassazione, Sezioni unite, 2249/1988, Sezione lavoro, 3229/1988, 786/1991, 1815/1993, 4048/1991, 2268/1996, 4337/1995, 12375/1998, 4948/1998, 12579/2003, 12747/2003). 

La dottrina che appoggia questo orientamento adduce, quale argomento di rinforzo, un asserito carattere "generale" della tutela obbligatoria, ed il connesso carattere eccezionale della tutela reale, che sarebbe reso palese dalle espressioni letterali usate dal legislatore nello stesso art. 18 e che addosserebbe al lavoratore l'onere di provare il suo diritto ad ottenere il rimedio più intenso, ma eccezionale. 

La stessa dottrina esclude poter valere in materia le regole del "diritto comune", trattandosi di "problema all'evidenza tutto interno al regime speciale del licenziamento". Essa assume, in altre parole, la non riducibilità al diritto civile dei rimedi contro il licenziamento illegittimo. 

4.1. L'imposizione al prestatore di lavoro dell'onere di fornire al giudice dati relativi al personale dell'impresa è apparso eccessivo ad una parte della giurisprudenza, la quale, precisando doversi aver riguardo al numero medio degli occupati in relazione alle normali esigenze produttive e non al numero nel momento di intimazione del licenziamento, chiede all'imprenditore la relativa prova (Cassazione 1815/1993), così come fa nei casi di esclusione della tutela reale per le cosiddette organizzazioni di tendenza, indicate nel già citato art. 4, comma 1, l. 108/1990 (Cassazione, 4337/1995). 

Questo orientamento tanto più dovrebbe valere quanto trattisi di calcolare il numero dei lavoratori dipendenti tenendo conto delle esclusioni previste nel comma 2 dell'art. 18, sopra riportato. 

Estranee ai rigorosi termini della questione di diritto qui in esame sono le frequenti affermazioni secondo cui - fermo restando l'onere probatorio a carico del datore di lavoro - tuttavia il giudice può ritenere provato il requisito dimensionale sulla base della mancata contestazione (art. 416, comma 3, c.p.c.) da parte del datore di lavoro convenuto (Cassazione 4048/1991, 1429/1993, 4948 e 12375/1998 citt., 996/2005) o della rinuncia alla relativa eccezione da parte del suo procuratore (Cassazione 881/2005), o dei documenti comunque acquisiti al processo (Cassazione 1202/1985, 4666/2003) e in particolare del libro matricola esibito su suo ordine (Cassazione 12747/2003) o del notaio (Cassazione 11701/1998, 22271/2004) qui si trattava della Spa Rete Ferroviaria italiana). 

4.2. In tempo recante la Corte si è espressa in senso opposto, ossia ha ritenuto gravare sul datore di lavoro, non importa se attore o convenuto in giudizio, l'onere di provare l'inesistenza del requisito occupazionale e perciò l'impedimento all'applicazione dell'art. 18 l. 300/1970 (Cassazione 7227/2002). 

In questa pronuncia la Corte osserva che la tutela reintegratoria è più vicina alle scelte di valore del legislatore in tema di responsabilità contrattuale, mentre la attenuata tutela risarcitoria si distacca maggiormente da quelle scelte. 

Secondo questa giurisprudenza fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l'attività e, sul piano processuale, dell'azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l'illegittimità dell'atto espulsivo, mentre le dimensioni dell'impresa, inferiori ai limiti dell'art. 18 sopra detti, costituirebbero, insieme al giustificato motivo del licenziamento (art. 5 l. 604/1966), fatti impeditivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio e dovrebbero essere perciò provati dal datore di lavoro. Con l'assolvimento di quest'onere probatorio il datore dimostrerebbe che l'inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto di lavoro non è a lui imputabile (art. 1218 c.c.) e che comunque il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio al risarcimento pecuniario. 

A questo argomento le sentenze 613/1999 e 7227/2002 aggiungono, per porre a carico del datore di lavoro l'onere della prova, la necessità di non rendere troppo difficile l'esercizio del diritto del lavoratore, la quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della "disponibilità" dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell'impresa. 

5. Queste Sezioni unite ritengono di dover seguire il terzo degli orientamenti ora descritti. 

A norma dell'art. 2697 c.c. chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (comma 1), mentre a chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda (comma 2). 

Al giudice occorre perciò, una volta identificato il fatto costitutivo, ossia quello a cui è subordinata la tutela giuridica, nonché quello impeditivo, ossia quello capace di escludere che la fattispecie già perfetta possa esplicare i suoi effetti, ripartire l'onere probatorio fra attore e convenuto in giudizio secondo lo schema logico regola-eccezione. 

È, però la disciplina legislativa sostanziale a descrivere la detta fattispecie e così ad indicare i fatti costituivi e quelli impeditivi o estintivi, onde è consueta l'affermazione secondo cui nell'art. 2697 cit. va ravvisata una disposizione in bianco, ossia destinata ad essere completata da quella, per lo più sostanziale, dettata per il caso concreto: essa non riguarda specifici tipi di domande né impone temi fissi di prova. 

Tutto ciò è affermato non solo in dottrina ma si trova nella più recente giurisprudenza di questa Corte, la quale ha altresì precisato che sulla distribuzione dell'onere della prova possono incidere anche le vicende processuali, quante volte il successo dell'iniziativa di parte dipenda dal relativo corredo probatorio. Così è possibile che l'appellante debba dimostrare la fondatezza delle sue censure onde ottenere la riforma del capo di decisione impugnato (Sezioni unite 28468/2005). 

Così Sezioni unite 13533/2001 ha imposto alla parte, attrice in giudizio per la risoluzione del contratto per inadempimento, il solo onere di provare il contenuto del negozio, ossia il suo credito, insieme all'onere di allegare l'inadempimento, mentre ha gravato il debitore-convenuto dell'onere di provare l'adempimento. In tal modo la Corte ha ripartito il peso della prova facendo espresso riferimento al principio della riferibilità, o vicinanza, o disponibilità del mezzo (è più facile al debitore dimostrare il fatto positivo di avere adempiuto che non al creditore di dimostrare l'opposto fatto negativo); principio riconducibile all'art. 24 Cost., che connette al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio (Corte costituzionale 114/2000) e sul quale, come s'è detto, si fondano anche la sopra richiamate sentenze di questa Corte 613/1999 e 7227/2002. 

Spetta in conclusione al giudice-interprete, quando il legislatore non vi abbia provveduto espressamente, di ricostruire la fattispecie sostanziale controversa, identificando gli elementi costituitivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio e richiedendo all'attore la relativa prova. 

6. Si tratta pertanto di stabilire se il cosiddetto e qui più volte evocato "requisito dimensionale", o "di occupazione" sia o no da considerare fra gli elementi costituitivi del diritto soggettivo a conservare il posto di lavoro, vale a dire ad esservi reintegrato una volta dichiarata l'illegittimità del licenziamento. 

Per la risposta positiva una parte della dottrina sostiene che oggetto della tutela giudiziaria di questo diritto sarebbe, in via di regola, l'obbligo di risarcimento pecuniario e soltanto in via di eccezione l'obbligo di reintegrazione di cui al comma 1 dell'art. 18 cit. In sostanza il regime ordinario sarebbe, secondo questa dottrina, quello della stabilità obbligatoria, ossia della tutela risarcitoria, in cui non occorrerebbe provare il requisito dimensionale, mentre il regime della stabilità reale costituirebbe, quale eccezione, l'oggetto di un distinto diritto soggettivo, di cui la dimensione occupazionale sarebbe elemento costitutivo, con prova a carico del lavoratore-attore in giudizio. 

Conseguenza di tutto ciò sarebbe che l'accoglimento della domanda di reintegrazione conseguirebbe alla duplice prova del licenziamento e del requisito ora detto. 

Ma questa tesi, che considera la tutela per equivalente del diritto soggettivo coma la regola e la tutela specifica come l'eccezione, non può essere condivisa. 

Già nell'ambito generale del diritto privato l'art. 2058 c.c. nega un rapporto regola-eccezione così fatto ed anzi lo capovolge: l'illecito aquiliano - ma la norma si estende all'illecito contrattuale - attribuisce al danneggiato (nel rapporto contrattuale, al creditore insoddisfatto) la "reintegrazione in forma specifica", se giuridicamente e materialmente possibile (comma 1) ed il risarcimento "per equivalente" alla subordinata condizione che la reintegrazione risulti, secondo il giudice, eccessivamente onerosa per il debitore (comma 2). 

Sulla base di queste disposizioni già la dottrina immediatamente successiva all'entrata in vigore del codice del 1942 notò come il legislatore avesse stabilito anzitutto il diritto del creditore "all'esatto adempimento della prestazione dovuta" e come "soltanto in linea subordinata ed eventuale" questa potesse ridursi al risarcimento del danno. Il legislatore del novecento aveva così superato "l'anacronistica reminescenza del diritto romano" (D.XLII, I, 13, 1 "... in pecuniam numeratum candamnatur") recepita nell'art. 1142 c.c. francese, secondo cui ogni obbligazione di fare o di non fare si risolve (se resout) nella prestazione di danni e interessi nel caso di inadempimento; reminescenza già scomparsa del resto già nel codice tedesco, di fine ottocento, il quale nel par. 280, comma 3, permette il risarcimento del danno in luogo della prestazione (Schadenersatz statt der Leistung) solo sulla base di determinati e circoscritti presupposti. 

La sostituzione di un'obbligazione di risarcimento all'azione primitiva - si notava ancora in dottrina - non è dunque come in diritto romano un fenomeno generale e costante, collegato in modo necessario e per così dire automatico al far valere in giudizio l'obbligazione, bensì un fenomeno affatto speciale e saltuario, condizionato da particolari circostanze di fatto. 

Oggi l'obbligazione di ricostruire la situazione di fatto anteriore alla lesione del credito rendendo così possibile l'esatta soddisfazione del creditore, non tenuto ad accontentarsi dell'equivalente pecuniario, costituisce la traduzione nel diritto sostanziale del principio, affermato già dalla dottrina processuale degli anni trenta e poi ricondotto all'art. 24 Cost. (Corte costituzionale 253/1994, 483/1995), secondo cui il processo (ma potrebbe dirsi: il diritto oggettivo, in caso di violazione) deve dare alla parte lesa tutto quello e proprio quello che le è riconosciuto dalla norma sostanziale (da ultimo Cassazione, Sezioni unite, 12270/2004). 

Né la difficoltà o l'impossibilità materiale di attuare in sede esecutiva questo principio costituzionalmente rilevante, dovute all'inesistenza nel nostro ordinamento di un sistema atipico di misure coercitive, può incidere sulla questione sostanziale qui in esame, relativa al rapporto regola-eccezione fra risarcimento specifico e per equivalente; la difficoltà di preporre norme esecutive di più intensa garanzia del creditore non può influire sullo statuto civilistico del rapporto obbligatorio. 

7. Questa conclusione valida sul piano generale serve a maggior ragione nel diritto del lavoro non solo perché qualsiasi normativa settoriale non deve derogare al sistema generale senza necessità, come si dirà tra breve, ma anche perché il diritto del lavoratore al proprio posto, protetto dagli artt. 1, 4 e 35 Cost., subirebbe una sostanziale espropriazione se ridotto in via di regola al diritto ad una somma. Da ciò la necessità non solo di interpretare restrittivamente l'art. 2058, comma 2, cit. ma anche di considerare come eccezionali le norme che escludono o limitano la tutela specifica. In tal senso va intesa la sentenza della Corte costituzionale 46/2000, secondo cui la tutela reale del lavoratore può essere limitata discrezionalmente dal legislatore: questi effettua il bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti e ben può ritenere, come nella materia qui in esame, che le ragioni dell'impresa di piccole dimensioni debbano prevalere sulla tutela specifica del lavoratore illegittimamente licenziato. Non v'è però ragione di negare che questa limitazione del diritto al lavoro debba essere affidata al soggetto interessato ossia al datore di lavoro, e di affermare al contrario che essa debba aggiungersi agli elementi costituitivi di quel diritto, con conseguenze in ordine alla ripartizione dell'onere della prova. 

8. Né la tesi, sostenute da una parte della stessa dottrina privatistica, che pongono sullo stesso piano la tutela specifica del diritto soggettivo a quella per equivalente, connettendo la prima ai diritti assoluti e la secondo ai diritti di credito, possono trovare applicazione nei rapporti di lavoro subordinato. A ciò ostano non solo le ragioni già dette ma anche la rilevanza degli interessi coinvolti, che impediscono di ricondurre quei rapporti esclusivamente a fattispecie di scambio e, nell'ambito di queste, di ridurre la posizione del prestatore di lavoro semplicemente a quella di titolare del credito avente ad oggetto la retribuzione. Al contrario, il prestatore, attraverso il lavoro reso all'interno dell'impresa, da intendere come formazione sociale nei sensi dell'art. 2 Cost., realizza non solo l'utilità economica promessa dal datore ma anche i valori individuali e familiari indicati nell'art. 2 cit. e nel successivo art. 36 (cfr. Cassazione, Sezioni unite, 14020/2001). Subito dopo l'entrata in vigore della Carta fondamentale un'autorevole dottrina civilistica qualificò come assoluto lo stesso diritto alla retribuzione. 

Pertanto, anche se si ammettesse la validità dello schema "diritto assoluto = tutela specifica; diritto di credito = tutela risarcitoria", esso non potrebbe applicarsi allo status del lavoratore subordinato. 

9. È necessario ancora dare conto della tendenza di una parte della dottrina lavoristica a considerare la disciplina dei licenziamenti, così come altri istituti del settore, quale regime speciale, avulso dal "diritto comune". 

Da ciò deriverebbe la non riconducibilità dell'art. 18 l. 300/1970 e della l. 604/1966 al modello codicistico del risarcimento in forma specifica o per equivalente. La tendenza non appare però da seguire perché contraria al principio di unità e coerenza dell'ordinamento, riconducibili al principio di eguaglianza sostanziale di cui al capoverso dell'art. 3 Cost. 

Già in sede di fondazione del diritto del lavoro quale disciplina distinta dal diritto civile, or è circa un secolo, venne l'appello a non isolare i relativi problemi dei principi generali del diritto delle obbligazioni, cedendo al "cieco empirismo", mentre il richiamo all'unità dell'ordinamento quale postulato non logico ma di giustizia percorre il diritto non solo italiano nell'età delle specializzazioni. 

Non è possibile poi adoperare quale argomento sistematico, onde dimostrare l'eccezionalità della tutela reintegratoria, "il numero notevole dei destinatari del precetto legislativo, nella capillare ed articolata diffusione nel territorio di piccole e medie imprese" (così Cassazione 4337/1995 cit. condivisa dal PM in udienza). L'esigenza di contenere gli oneri economici a carico di queste imprese ben può indurre il legislatore ad incentivi ed agevolazioni da attribuire attraverso scelte di diritto sostanziale, insindacabili a qualsiasi livello di giurisdizione (artt. 101, comma 2, Cost., 28 l. 87/1953), ma non può influire sull'interpretazione delle norme che disciplinano il processo. 

10. Per quanto riguarda infine il criterio di distribuzione dell'onere della prova basato sulla vicinanza o disponibilità dei relativi strumenti e valorizzato sul piano generale da queste Sezioni unite con la riportata sentenza 13533/2001 nonché, nell'interpretazione dell'art. 18 l. 300/1970, dalle sentenze 613/1999 e 7227/2002, esso tanto più deve valere quando trattasi del "requisito occupazionale", vale a dire della forza-lavoro dell'impresa, risultante non soltanto dal numero degli occupati ma anche ed eventualmente dal loro status nell'impresa, o anche personale, come risulta espressamente dal sopra riportato comma 2 dell'art. 18. 

Rigettato il ricorso, sulle spese processuali non provvede poiché l'intimato non si è costituito.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, nulla per le spese.

 
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